Utmarksbegrepet i friluftsloven – mot et nytt innhold?

Marianne Reusch - Universitetet i Oslo

---

I friluftsloven fra 1957 knyttes direkte rettslige virkninger til at et område defineres som ”utmark”. Innholdet i lovens utmarksbegrep har betydning både for forvaltningsmyndigheter, grunneiere og brukere. I de drøye 50 årene som har gått siden friluftsloven ble vedtatt, er utmarksbegrepet endret.

English summary:

 The term ”uncultivated land” within the Norwegian Outdoor Recreation Act  

 This article investigates the term " uncultivated land " as used in the Norwegian Outdoor Recreation Act (1957)¹. The term refers to open land, not currently in use for agricultural purposes. Within the Act the term outfield is used to define areas, whether privately owned or not, that are open to public access for recreational purposes, such as mountains and forests. During the last 15 years, the legal term " uncultivated land " has been subject to a significant development in Norwegian case law. Today, access is permitted to a larger degree to beaches, gardens outside the private zone, fairways on golf courses and private roads. Even paved areas may under certain circumstances be described as " uncultivated land”.⁵

Keywords: Outfields -  Open land - Uncultivated land  - Norwegian Outdoor Recreation Act – Access to the countryside – Recreational access.

Utmarksbegrepet i norske lover

Friluftsloven § 2 innleder slik: ”I utmark kan enhver ferdes til fots hele året, når det skjer hensynsfullt og med tilbørlig varsomhet”.² Dette er en lovfesting av allemannsretten, som frem til 1957 var basert på sedvanerett.  Friluftsloven er den eldste av de någjeldende lovene som inneholder begrepet utmark.  En rekke andre lover bruker også begrepet utmark. ³  Her følger noen eksempler på bruken av utmarksbegrepet i dagens lovverk. Grannegjerdeloven fra 1961 sier at: ”Mot hyttetuft i utmark har utmarkeigaren ingen skyldnad til å halda gjerde”. Viltloven fra 1981 sier i § 45 at: ”Ferdsel med skytevåpen eller fangstredskap er forbudt i utmark der en annen har jaktrett”. Finnmarksloven fra 2005 har blant annet regler for endret bruk av utmark. Matrikkelloven fra samme år regulerer retten til å foreta oppmålingsarbeider på privat og offentlig grunn. Bestemmelsen i § 41 annet ledd fastsetter at: ”I utmark kan materialar til fastmerke og signal takast på staden”.  Det nyeste tilfellet er naturmangfoldloven fra 2009 som har en bestemmelse i § 22 om ferdselsregulering i utmark for å hindre skade på planter og dyr.  Det er med andre ord en rekke lovbestemmelser som forutsetter at man må kunne fastslå hva utmark er.

Utmark i friluftslovens forstand er et autonomt begrep. Det betyr at det skal tolkes selvstendig og forstås innen lovens egne rammer. Utmark kan ha forskjellig betydning i forskjellige lover. Hva som er utmark i andre lover, vil derfor i utgangspunktet ikke være av betydning når friluftslovens utmarksbegrep skal fastlegges. Flere andre lover henviser imidlertid til friluftslovens utmarksbegrep.⁴  Friluftsloven har derved i en del tilfeller betydning når utmarksområder etter andre lover skal fastlegges.

Innmark og utmark i friluftsloven

Friluftsloven bygger på et hovedskille mellom innmark og utmark. Innmark er positivt definert i friluftsloven § 1a første ledd. Det vil si at loven oppgir hvilke områder eller terrengtyper som regnes som innmark.  Utmark er negativt definert i friluftsloven § 1a annet ledd. Alt som ikke er innmark er altså utmark.

Innmark og utmark i friluftslovens forstand er gjensidig utelukkende begreper – et område kan ikke være både innmark og utmark. Slik friluftsloven § 1a er bygget opp, med oppramsing av hva som er innmark og en restkategori for utmark, kan det etter ordlyden se ut til at det ikke kan finnes noen kategori for arealer som ikke skulle passe inn i de ovennevnte. I forarbeidene til friluftsloven ble dette spørsmålet berørt:

”Når grensen skal trekkes mellom begrepene utmark og innmark, vil dette i praksis ofte volde atskillig tvil. Det henger sammen med at begrepene utmark og innmark refererer seg til rene jordbruksforhold og ikke er så godt egnet til å tjene som rettesnor i andre og avvikende tilfelle.” ⁶

Da friluftsloven ble vedtatt i 1957, var en sentral målsetning å avveie landbruksnæringens interesser mot allmennhetens adgang til å utøve friluftsliv. Avveiningen mellom disse hovedinteressene er fortsatt sentral⁷. I 1996 ble friluftsloven revidert og det ble vedtatt en formålsbestemmelse i en ny § 1 som lyder slik:

”Formålet med denne loven er å verne friluftslivets naturgrunnlag og sikre almenhetens rett til ferdsel, opphold m.v. i naturen, slik at muligheten til å utøve friluftsliv som en helsefremmende, trivselskapende og miljøvennlig fritidsaktivitet bevares.”

Med dette ble hensynet til friluftslivsinteressene ytterligere fremhevet. Sammen med ny rettspraksis de påfølgende årene, har vernet om friluftsinteressene til en viss grad blitt styrket på bekostning av grunneierens mulighet til å stenge allmennheten ute fra eiendommen. I Yxney-saken uttrykte Høyesterett det slik: ” Samlet sett kan det neppe være tvilsomt at avveiningen av de motstående interesser i dag vil falle ut til fordel for allemannsrettene i større utstrekning enn ved vedtakelsen av friluftsloven”⁸ . Denne rettsutviklingen har også betydning for hvordan man i dag skal forstå lovens utmarksbegrep.

Friluftslovens innmarks- og utmarksbegreper er skjønnspregede, men likevel lovbundne størrelser. Det innebærer at et forvaltningsorgan eller en domsstol ikke i en konkret sak kan bestemme seg for at en åkerlapp eller et skogplantefelt skal bedømmes som utmark fordi det vil gi en god løsning for friluftslivet. Det samme gjelder med innmarksdefinisjonen. Den kan heller ikke i en konkret sak  gjøres romsligere enn loven gir støtte til, selv om den aktuelle grunneieren fortjener det eller hensynet til rimelighet taler for en slik løsning. Partene, for eksempel grunneieren og et hytteeierlag, kan heller ikke med bindende virkning for utenforstående inngå avtaler om grensen mellom innmark og utmark⁹ .

Om et område i friluftslovens forstand skal regnes som innmark eller utmark beror i utgangspunktet på en objektiv vurdering av terrengforholdene slik de fremstår på vurderingstidspunktet. Man kan på en måte si at vurderingen er ”ferskvare”. Det som var skog og utmark i går, kan ha blitt bebygget hustomt og innmark i dag. Hypotetisk fremtidig utnyttelse av et område vil som hovedregel heller ikke være et moment i vurderingen.

En slik tankegang ser man også i andre lands lovgivning. Etter svensk rett antas det for eksempel at alt land presumtivt er allemannsrettslig tilgjengelig¹⁰ .  I Sverige er ikke allemannsretten lovregulert på samme måte som i Norge, og det derfor heller ikke er knyttet noen rettsvirkninger til et utmarksbegrep. Likevel er det slik at det er de områdene der det ikke er lov å ferdes som må påvises gjennom et særskilt grunnlag (som innmark hos oss).  I Skottland er retten til ferdsel i utmark regulert på en lignende måte. Alt land er presumtivt tilgjengelig, med mindre det er særskilt unntatt i loven.  Land Reform (Scotland) Act 2003 innleder slik:

”Access rights: Everyone has the statutory rights(…) to be, for any of the purposes set out (…)below, on land; and  the right to cross land.” ¹¹

Riktig nok er unntakene mange. Men lovens system er likevel  at den offentlig tilgjengelige ”utmarken” er en restkategori  som blir til overs etter at unntakene er identifisert.
Et eksempel fra tysk rett kan også brukes til illustrasjon. Den tyske Bundesnaturschutzgesetz, som er en overordnet rammelov for hele Tyskland, har en hovedregel i § 59 om retten til fri ferdsel i det åpne landskapet.

”Das Betreten der freien Landschaft auf Straßen und Wegen sowie auf ungenutzten Grundflächen zum Zweck der Erholung ist allen gestattet (allgemeiner Grundsatz)”.¹²

Allemannsretten er videre presisert i delstatslovgivningen. Som eksempel kan vises til naturvernlovgivningen for Brandenburg som sier at:

”In der freien Landschaft darf jedermann private Wege und Pfade, Feldraine, Heide-, Ödund Brachflächen sowie landwirtschaftliche Nutzflächen außerhalb der Nutzzeit zum Zwecke der Erholung auf eigene Gefahr betreten…”¹³

En vurdering av eiendommen slik den faktisk blir brukt, løsrevet fra blant annet planer og reguleringsbestemmelser, ble understreket i en dom fra Berlin-Brandenburger Oberverwaltungsgerecht fra april 2009¹⁴. I tolkningen av begrepet ”freien landschaft” uttalte retten at  dette ikke fulgte en plan- og bygningsrettslig målestokk, men at hageanlegg og preg av privat beboelse kan forskyve grensen mellom den private sonen og arealet som regnes til det åpne landskapet. Retten til fri ferdsel i Tyskland kan altså  på samme måte som i norsk rett  innskrenkes i takt med faktisk bruksendring og ny utnyttelse av eiendommen.

Selv om en objektiv vurdering av terrenget er utgangspunktet for å definere utmark etter friluftsloven, spiller subjektive momenter også inn. Friluftsloven § 1a sier at utmarksområder som ligner på de typiske innmarksarealene, og hvor  ”almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker”, skal likestilles med innmark.  Dette alternativet omtales også som sekkebestemmelsen. Områder i utmark som ligner på gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått, kulturbeite eller skogsplantefelt  kan altså etter en subjektiv vurdering regnes som innmark i friluftslovens forstand, men det skal mye til. 

Utmarksbegrepet i friluftsloven omfatter altså kort fortalt alt som ikke er innmark. For å kunne fastlegge utmarksbegrepet vil jeg derfor nedenfor først gå gjennom hva som opprinnelig ble ment som innmark, og hvilke endringer som har skjedd siden friluftsloven ble vedtatt i 1957.

Innmarksbegrepet

Friluftsloven § 1a (Hva som forstås med innmark og utmark) innleder slik:

”Som innmark eller like med innmark reknes i denne lov gårdsplass, hustomt, dyrket mark, engslått, kulturbeite og skogsplantefelt samt liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker.”

Gårdsplass er en kategori som  ikke har skapt tolkingsproblemer som har satt spor etter seg i ¹⁶rettspraksis.

Hustomt er den innmarkskategorien som i praksis har vist seg vanskeligst å håndtere. Som nevnt er innmark og utmark i friluftsloven autonome begreper, og dette må kunne legges til grunn også for hustomtbegrepet. Tomtebegrepene i andre lover vil derfor ikke være avgjørende for tolkning av friluftsloven. For eksempel vil ikke forståelsen av tomtebegrepet i  plan- og bygningsloven eller odelsloven være relevante ved tolkningen allmennhetens rettigheter i friluftsloven¹⁵. Til illustrasjon følger det både av markaloven § 10 annet ledd og motorferdselloven § 2 annet ledd at hustomt i utmark etter disse lovene skal regnes likt med utmark. En slik utvidelse av utmarksbegrepet kan ikke tolkes inn i friluftsloven.

Den første viktige avklaringen av hustomtbegrepet kom fra Høyesterett i en dom fra 1998 (Furumoa). I denne dommen ble det slått fast at hustomt er begrenset til den mer private sonen rundt bolighuset.  Gjennom denne saken ble det også klarlagt at et område ikke nødvendigvis er innmark, selv om det er inngjerdet. Noen år senere, i 2005, fulgte Hvaler-dommen som ga nok en prinsipiell avklaring fra Høyesterett om utmarksbegrepet i friluftsloven¹⁷. Her fastslo Høyesterett at terrengforhold, arrondering og tomtens plassering er relevante momenter i hustomtvurderingen¹⁸  Videre ble det fremhevet at tomtebegrepet ikke skal avgjøres på noen prinsipielt annerledes måte for helårsboliger enn for fritidseiendommer¹⁹ .  Utmarka går altså i prinsippet like nær innpå våningshuset på et gårdsbruk, som på en hytte.  Høyesterett utdypet i Hvaler-dommen at hustomtbegrepet tolkes snevrere i strandsonen, og utmarksbegreper dermed videre,  fordi hensynet til rekreasjon og friluftsliv står i en særstilling i strandområder. Grunneiere som bygger i strandsonen må finne seg i å få allmennheten tettere inn på seg enn det som gjelder i områder hvor allmennhetens behov for ferdsel er mindre. Høyesterett har ikke tatt stilling til om disse vurderingene også gjelder for strandsonen langs vann og vassdrag i innlandet. Men en lagmannsrettsdom fra 2007 (Lillevann) tyder på at strandsoneargumentene ikke har samme gjennomslagskraft langs ferskvann²⁰ . I den dommen kom lagmannsretten til at området mellom et skogstjern og et bolighus var hustomt i friluftslovens forstand. Stien gikk mellom  9 og 45 meter fra bolighuset.  Dette området var altså ikke utmark i friluftslovens forstand. Lagmannsretten la for øvrig i hustomtvurderingen ikke vekt på størrelsen på de andre boligeiendommene i området, og heller ikke på den utnyttelsesgrad av tomtene som var tillatt etter reguleringsplanen.

For at et område skal kalles hustomt, er det en forutsetning at arealet er bebygget. Spørsmålet er hvilke typer byggverk som har krav på å være omgitt av en privat sone. Har mindre bygninger som ikke er innrettet for beboelse  krav på ”hustomt”. Eksempler kan være et jakttårn eller en garasje.  I Hvaler-saken ble det avklaret at en sjøbod som var ombygget til et anneks og innredet som overnattingssted, hadde krav på en privat sone²¹ . Men Høyesterett uttalte at denne ville være mindre enn for en hovedbygning. Konkret la retten vekt på anneksets plassering og utforming, der den mer private sonen var rettet mot sjøen og ikke i retning av der ferdselen foregikk. Under lagmannsrettsbehandlingen av en sak som senere ble behandlet i Høyesterett (Kongsbakke) ble det reist spørsmål om en utedo var omgitt av en egen hustomt i friluftslovens forstand²² .  Lagmannsretten kom til at utedoen ikke hadde egen hustomt, men at den kunne ha et areal omkring seg som etter "sekkebestemmelsen" måtte regnes likt med innmark fordi allmennhetens ferdsel ville være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker. En sti som gikk fem meter fra utedoen lå etter lagmannsrettens oppfatning utenfor et slikt område. Spørsmålet om hustomt eller privat sone rundt utedoen ble ikke problematisert da saken senere ble behandlet av Høyesterett²³. En tilsvarende tilnærmingsmåte har blitt lagt til grunn i juridisk teori i vurderingen av om innretninger som brygger, sittebenker, grillplasser og frittliggende terrasser er omgitt av en egen "hustomt" jf. friluftsloven § 1a²⁴. Slike innretninger har ikke egen "hustomt", men "sekkebestemmelsen" kan etter omstendighetene lede til at ferdselsretten er begrenset. Dette ble også bekreftet i Furumoa-saken der Høyesterett  drøftet en en rekke installasjoner i strandsonen som moloer, båtslipp, utespiseplass, flaggstang  m.v. og uttalte at: ” Jeg ser ikke bort fra at det i noen sammenhenger kan være hensiktsmessig å anse et område i tilknytning til en innretning som innmark”²⁵. Høyesterett konkluderte likevel med at dette ikke var tilfellet i den aktuelle saken, og at spørsmålet i så fall måtte vurderes ut fra ulempene for grunneieren og allmennhetens hensynsplikt. Tilnærmingen til slike installasjoner vil derfor eventuelt ikke være å betrakte området omkring dem som hustomt, men vurdere dem etter "sekkebestemmelsene" og utilbørlighetskriteriet. Hustomt-kategorien må derfor være begrenset til områder med utgangspunkt i en bygning som er innredet for beboelse eller overnatting.

Skotsk rett har mye av den samme tilnærmingen som de norske reglene i spørsmålet om avgrensningen av allmennhetens ferdselsrett i utmark mot hustomt og privat sone. Til illustrasjon fastsetter den skotske loven at:

“The land in respect of which access rights are not exercisable is land— comprises, in relation to a house or any of the places mentioned (…), sufficient³⁰ adjacent land to enable persons living there to have reasonable measures of privacy in that house or place and to ensure that their enjoyment of that house or place is not unreasonably disturbed.”²⁶

Dyrket mark er det typiske innmarksalternativet. Kornåkre, plantasjer for prydbusker, frukthager, urtehager og  blomsterdyrking er eksempler på arealer som omfattes av dette. I Furumoa-dommen presiserte Høyesterett at kategorien dyrket mark er begrenset til å gjelde områder som tar sikte på utnyttelse av markens produktive evne, og at rydding og annen arbeidsinnsats ikke skaper dyrket mark²⁷. Med et slikt utgangspunkt vil en golfbane ikke oppfylle kravet til å være dyrket mark og derved innmark i friluftslovens forstand. Miljøverndepartementet har i rundskriv til friluftsloven lagt til grunn at golfbaner i sin helhet ikke er dyrket mark og allmennheten i hvert fall til en viss grad kan ha ferdselsrett ²⁸. Til illustrasjon er golfbaner etter engelsk rett i sin helhet unndratt allmennhetens ferdselsrett²⁹. I Skottland gjelder ferdselsretten på golfbaner, men ikke på greenen (område med svært kortklippet gress ) og ikke på en måte som forstyrrer golfspillet.

De øvrige innmarkskategoriene som nevnes i friluftsloven skaper sjeldnere tolkningsspørsmål. I følge lovforarbeidene er engslått ukultiverte naturenger og synonymt med betegnelser som utslått, markeslått, fjelleng, fjellslått og slåtteland³¹. For at slike områder skal regnes som innmark, er det et krav at det er i regelmessig bruk i forbindelse med gårdsdrift, og ikke ligger ubenyttet. Kulturbeiter er områder som gjødsles og dyrkes til bruk som beite. Under forberedelsene til friluftsloven ble det gitt uttrykk for tvil om slike områder etter gjeldende rett var å regne for innmark³². Lovgiver valgte å la hensynet til landbruksnæringen få gjennomslag fremfor allmennhetens ferdselsrett,  fordi det er av betydning for bønder som benytter slikt beite at dyrene får gå uforstyrret. Miljøverndepartementet har uttalt i rundskrivet til friluftsloven at det har betydning i hvor stor grad det er gjort kultiveringsarbeider og om allmennheten tydelig kan forstå situasjonen på stedet³³. Departementet har også pekt på i rundskrivet at karakteren av innmark svekkes dersom kultiveringsarbeidene ikke gjelder reell landbruksinteresse.  Det vil altså ikke alltid være så enkelt for en tilfeldig forbipasserende turgåer å bedømme om et område for kulturbeite er utmark i friluftslovens forstand.

Skogsplantefelt var en omstridt innmarkskategori da friluftsloven ble vedtatt, og er det fortsatt. I lovproposisjonen ble det i sin tid gitt uttrykk for tvil om skogplantefelt etter gjeldende rett var å regne for innmark³⁴. Friluftskomiteen hadde foreslått å bruke begrepet ”plantefelt”. De pekte på at felter som er sådd eller plantet med skog er utsatt for skade ved tråkk og burde være unndradd publikums ferdsel35. Det ble vist til at man ikke lenger kan tale om plantefelt når det har gått noen år og trærne har blitt så store at de er mindre skadeutsatt. Dette er et eksempel på at et område kan omdannes fra innmark til utmark uten ytre påvirkning. Rundskrivet til friluftsloven opplyser at dette inntreffer omtrent når treplantene når knehøyde³⁶.  Da forslaget til friluftslov ble behandlet i Odelstinget, var også skogplantefelt ett av punktene som skapte stor uenighet. Et mindretall i kommunalkomiteen som forberedte loven hadde satt frem et forslag om å erstatte plantefelt med foryngingsfelt. Flertallet, som var uenig i dette, bemerket at foryngingsfelt var så vidtrekkende at det ville bety en alvorlig innskrenkning i den alminnelige ferdselsretten³⁷.  Det ble vist til at det daværende tidsmessige skogbruket medførte at storparten av skogen til enhver tid var under foryngelse. I Odelstinget ble forslaget  nedstemt med 42 mot 31 stemmer.  Nå kan denne skruen få enda en ny omdreining. I endringsforslaget til friluftsloven som ble sendt ut av Miljøverndepartementet våren 2009, er det foreslått å ta skogplantefelt helt ut av innmarksdefinisjonen i friluftsloven § 1a³⁸. Departementets begrunnelse er at skogsdrift i dag drives på en måte som medfører mange hogstflater og derved innskrenker friluftslivets arealgrunnlag. Det er også vist til at hogstflater ofte er gode bærplasser. Departementet har fremholdt at nye typer treplanter tar liten skade av varsom ferdsel, og at skogeierens interesser må ivaretas gjennom den generelle varsomhetsplikten. Det gjenstår å se hva lovforslaget leder til.

Impediment. Mindre utmarksarealer som ligger i innmark regnes også som innmark. I henhold til forarbeidene er mindre strandstrekninger grensende til innmark også regnet inn under denne kategorien³⁹.  Miljøverndepartementet har i lys av Furumoa-dommen gitt følgende tolkning av dette i rundskrivet til friluftsloven: ”Hva som skal reknes for mindre strandstrekninger må bero på konkret skjønn i det enkelte tilfelle, der hensynet til faktiske skadevirkninger blir viktige.” Videre uttaler rundskrivet at bestemmelsen primært tar sikte på landbruksareal og i liten grad er anvendelig på hus- og hyttetomter. Innmark er etter friluftsloven en enhetlig kategori. Det skilles ikke mellom innmark til landbruksformål og innmark til bolig- eller andre formål. Selv om dette kunne være et godt rettspolitisk spor å utvikle lovverket etter, så kan jeg ikke se at departementet har holdepunkter for en slik fortolkning i dag. Jeg ser det slik at man i lys av rettsutviklingen ikke lenger kan vektlegge uttalelsen i forarbeidene om at mindre strandstrekninger som grenser til innmark skal regnes som innmark. Dette er et utslag av at interesseavveiingen mellom grunneieren og allmennheten, både etter vedtakelsen av formålsparagrafetn i 1996 og gjennom Høyesteretts praksis, er forskjøvet noe i allmennhetens favør siden friluftslovens ble vedtatt.

”Sekkebestemmelsen”. Til innmarksdefinisjonen hører også ”liknende område hvor almenhetens ferdsel vil være til utilbørlig fortrengsel for eier eller bruker”. Utmarken må altså avgrenses mot slike områder. Forarbeidene til friluftsloven omtaler selv dette alternativet som ”sekkebestemmelsen”⁴⁰.  Bakgrunnen var at man ikke ønsket å gi en uttømmende oppregning, men ha en fleksibel regel som ville kunne fange opp lokale forhold og uforutsette problemstillinger.

Lovkomiteen uttalte at man som anvendelsesområde for sekkebestemmelsen først og fremst tenkte på områder rundt gruveanlegg og industrielle anlegg, vitenskapelige forsøksområder, samt områder  innredet av grunneieren til eget bruk som badeplass eller lekeplass41. Altså er det her snakk om områder man intuitivt etter vanlig norsk språkbruk ikke vil assosiere med utmark. Komiteen sa at: ”Har han her gjort konkrete foranstaltninger som naturlig medfører at man kan tale om et ”særlig øyemed” i lovens forstand bør han til en viss grad være spart for inntrengen av uvedkommende”. Rettsutviklingen gjennom høyesteretts praksis viser at disse uttalelsene i forarbeidene ikke lenger tillegges like stor vekt. I Furumoa-saken hadde grunneieren tilrettelagt for eget bruk med moloer, spiseplass og flaggstang. Høyesterett kom likevel til at stranden var utmark i friluftslovens forstand. Da friluftsloven ble revidert i 1996, ble fornøyelsesparker og anlegg drevet på kommersiell basis forutsatt å falle inn under sekkebestemmelsen⁴².

Allerede under friluftslovens forberedelse i 1957 ble det imidlertid gjort klart at det ikke skulle være for lett å treffe arrangementer som stenger publikum ute. Spørsmål kan derved stilles ved om villmarkscamper,  innretninger til bruk for utendørs bedriftsarrangementer, idrettsarenaer, eller skiløyper med kunstfrosne spor kan bedømmes etter sekkebestemmelsen, og derved innskrenke allemannsrettslig tilgjengelig utmark. I Miljøverndepartementets rundskriv til friluftsloven er både golfbaner, alpinanlegg, fornøyelsesparker, dyreparker og private veier drøftet under sekkebestemmelsen.  Jeg tror det viktigste er å ha i minne at hensikten med denne bestemmelsen er å bidra til å gi ferdselsreglene i friluftsloven den ønskede fleksibiliteten. Står man overfor tilfeller av områder som er etablert med særlige formål for øye som ikke er forenelig med allmenn ferdsel, men som ikke passer inn under de oppramsede innmarksalternativene, vil  dette alternativet kunne fungere som en slags sikkerhetsventil. I de fleste slike tilfeller vil det nok imidlertid være mer nærliggende å be kommunen om ferdselsregulering eller sperring i medhold av friluftsloven §§ 15 og 16.

I motsetning til de andre innmarkskategoriene, gir sekkebestemmelsen anvisning på en subjektiv vurdering hvor grunneierens eller brukerens forhold er av betydning for om området skal være tilgjengelig for allmennheten eller ikke. En lignende regel som også viser til om ferdselen vil være til utilbørlig fortrengsel, finnes i § 1a) første ledd, tredje punktum⁴³. Sekkebestemmelsen reiser i hovedsak to tolkningsspørsmål. For det første hva slags områder som kan sies å ligne på de andre opplistede innmarkskategoriene. Og for det andre hva som ligger i utilbørlighetskravet. I praksis er det siste spørsmålet som har fått oppmerksomhet. I Furumoa-saken understreket Høyesterett at bestemmelsen gir anvisning på en streng norm: "..., altså slik at det skal ganske mye til før et område skal vurderes som innmark etter dette alternativet"⁴⁴. I Kongsbakke-saken ble allmennhetens rett til ferdsel avvist under henvisning til sekkebestemmelsen⁴⁵.  Høyesterett la ikke bare vekt på ulempene for grunneieren, men også allmennhetens behov. Det ble tillagt betydning at allmennhetens fremkommelighet bare ville bli marginalt bedret ved også å tillate ferdsel mellom hyttene. I tilknytning til utilbørlighetsvurderingen vurderte Høyesterett både i Hvaler-saken og i Kongsbakke-saken betydningen av alternativ sti, men med noe ulik betoning. I Hvaler-dommen forstår jeg Høyesterett slik at den alternative stien, som ble vurdert å være noe mindre attraktiv, bidro til å dempe belastningen på den stien grunneieren ønsket å stenge⁴⁶. Tankegangen er altså at når det finnes alternative veier, vil sannsynligvis trafikken spre seg noe. I Kongsbakke-dommen ble de alternative stiene, som også gikk over den samme grunneierens eiendom, vurdert å tilfredsstille allmennhetens behov for adkomst til områdene ved sjøen. Den omtvistede stien ville etter Høyesteretts vurdering bare marginalt bedre adkomstmulighetene til sjøområdene nedenfor hyttene⁴⁷. Etter mitt syn er Høyesterett på riktig spor ved å vurdere ferdselsmulighetene og fremkommeligheten i et større perspektiv. Det bør være en høy terskel for å nekte ferdsel etter utilbørlighetskriteriet i sekkebestemmelsen, dersom det utgjør eneste adkomstmulighet og et kritisk punkt i forbindelsen mellom områder av betydning for allmennheten. Samtidig kan ikke alternative traseer alene være utslagsgivende for at et område klassifiseres som innmark. Dette er illustrert gjennom Hvaler-dommen.

Sommeren 2010 rapporterte VG at Kjell Inge Røkke hadde fått kommunens tillatelse til å utplassere kunstige svaberg i form av slipte granittblokker i strandsonen på sin eiendom i Asker kommune⁴⁸. Saken kan brukes som illustrasjon på sekkebestemmelsens anvendelsesområde.  I følge avisen skulle de håndpussede steinblokkene erstatte en eksisterende badebrygge på eiendommen. Det mest nærliggende vil nok derfor være å vurderer disse steinblokkene likt med kai eller brygge som etter friluftsloven § 7 ikke kan nyttes uten eierens eller brukerens samtykke. Men en alternativ innfallsvinkel kunne være å vurdere tilfellet etter sekkebestemmelsen.  

Restkategorien utmark

Utmarksbegrepet i friluftsloven § 1a annet ledd omfatter altså i utgangspunktet alle områder som ikke defineres som innmark. I Friluftskomiteens opprinnelige lovforslag var både utmark og innmark positivt definert. Utkastet til friluftsloven § 2 første ledd sa at: ”Ved utmark forståes i denne lov udyrket mark som ikke er inngjerdet som hage eller park.”⁴⁹. Departementet omformulerte bestemmelsen, tok utgangspunkt i definisjonen av innmark og fastsatte utmark som en negativt avgrenset restkategori. Ved å ha utmark som en oppsamlingskategori av alt som ikke faller inn under innmarksdefinisjonen, favner den også arealer som man ikke umiddelbart kanskje tenker på som utmark. Velfriserte badestrender og privat veigrunn har i rettspraksis blitt klassifisert som utmark. Golfbaner og alpinanlegg er drøftet som grensetilfeller. Asfalterte arealer eller konstruksjoner som trapper og broer kan kanskje reise problematiske avgrensningsspørsmål .

Urban utmark? Etter ordlyden inneholder friluftsloven ingen begrensninger i sitt stedlige virkeområde. Man kunne derfor kanskje se for seg at den kan påberopes i asfaltjungelen så vel som i villmarka. Rettspraksis viser at spørsmålet om friluftslovens anvendelse kommer på spissen i områder som ikke uten videre forbindes med naturområder.

Friluftslovens grunnleggende forutsetning må være at anvendelsesområdet er begrenset til å gjelde utendørs. Det ligger i navnet friluft. Friluftskomiteens opprinnelige utkast til definisjon av utmark kan også være veiledende. Komiteens formulering var, som nevnt, at: ”Ved utmark forstås i denne lov udyrket mark som ikke er inngjerdet…”⁵⁰.  Departementets hensikt var ikke å gjøre noen realitetsendring i dette da definisjonen ble omformulert og utmark ble gjort til en negativt avgrenset oppsamlingskategori. Begrepet udyrket i lovutkastets § 2 første ledd som i dag svarer til § 1 a) annet ledd, må kanskje tolkes slik at det heller ikke inkluderer områder som er bearbeidet på annet vis, for eksempel asfaltert, gruslagt, hellelagt eller lignende. 

Det er ikke nytt at retten til å ferdes på offentlige veier og plasser drøftes i forbindelse med allemannsretten. Lorents Rynnings avhandling Allemandsret og særret fra 1928 inkluderte retten til å ferdes på offentlige veier og gater i sin oppregning av allemannsrettene.⁵¹

I engelsk rett drøftes adgangen til privateide områder i byene der allmennheten forutsetningsvis skal ha en viss adgang under merkelappen ”quasi-public areas”⁵². Dette uttrykket dekker delvis noe av det friluftsloven definerer som utmark, og omfatter byparker, torg og urbane samlingsplasser, men også for eksempel kjøpesentre. Dagens situasjon oppsummeres slik: ”The modern trend is towards the displacement of the rule of ‘arbitrary exclusion’ by a rule of ‘reasonable access’ under which entry to quasi-public locations can be denied only for ‘articulated good reasons’”.⁵³

I Norge har spørsmålet om ferdselsrett i mer urbane strøk kommet opp i forbindelse med ferdsel på privat vei som ikke ligger i utmark, og som heller ikke leder til utmark eller friluftsområde. Loven sier at det er rett til fri ferdsel på vei i utmark, se § 2 annet ledd. Bestemmelsen er av Miljøverndepartementet utlagt slik at det er ferdselsrett på veier gjennom bolig- og hytteområder som leder til utmark og veier i kanten mellom innmark og utmark. Etter departementets oppfatning dekker ikke § 2 annet ledd veier som har innmark på begge sider. Men departementet legger likevel til grunn at det som hovedregel er tillatt å ferdes til fots på slike veier som går gjennom dyrket mark, men ikke de som går gjennom tun, over gårdsplasser, gjennom hager eller andre liknende steder der allmenn ferdsel vil være til urimelig ulempe⁵⁴.

I 2008 kom Frostating lagmannsrett til at en privat vei som gikk fra en offentlig vei og frem til et boligområde, kunne brukes som gangadkomst med hjemmel i friluftsloven⁵⁵.  Veigrunnen ble altså regnet som utmark. Den private veistrekningen var ca. 90 meter lang, og gangadkomsten gjaldt 50 meter av denne strekningen. En gruset veistripe fungerte som en snarvei for gående og syklende fra et bakenforliggende boligfelt og ned til den omtvistede private veien som ble benyttet ut til offentlig veinett. Lagmannsretten problematiserte ikke om friluftsloven overhodet kunne anvendes i et slikt område, men nøyde seg med å slå fast at: ”I et boligstrøk som det foreliggende vil innmarksbegrepet i friluftslovens § 1 a normalt begrense seg til den fradelte eiendom med bolig, gårdsplass og eventuell hage.” Underforstått vil altså resterende areal, inkludert veigrunnen være utmark.  Våren 2010 kom Bergen tingrett til en lignende konklusjon i en sak som gjaldt spørsmål om allmennheten hadde ferdselsrett på en grusvei som sammen med en sti dannet forbindelse mellom to boligområder⁵⁶. Grusveien gikk på det nærmeste 8-9 meter fra hushjørnet og veien ledet ikke frem til friluftsområder.  Det uttales i dommen at andre hensyn enn hensynet til friluftsliv i snever forstand vil være relevante å se hen til ved den nærmere tolkning og anvendelsen av lovens bestemmelser. Retten gir tydelig uttrykk for at den aktuelle ferdselsåren bar preg av en snarvei og ikke direkte falt inn under friluftslovens formålsbestemmelse. Likevel mente tingretten at veien måtte kategoriseres som utmark med ferdselsrett for allmennheten.

Jeg tror vi i tiden fremover vil se flere eksempler på uklarheter knyttet til friluftslovens anvendelse i tettbygde strøk. Man kan fortsette å strekke i landbruksbegrepene innmark og utmark for å finne løsningene, eller man kan tolke seg helt ut av det ved å si at friluftsloven ikke kommer til anvendelse i slike områder. Ingen av delene gir noe godt verktøy for å veie ferdselsinteresser mot grunneierinteresser i utbyggingsområder. På dette området burde lovgiver etter mitt syn komme utfordringene i møte med et modernisert regelverk.

Reguleringsplanens betydning

Det offentliges planverk, og særlig reguleringsplanene, innebærer detaljerte føringer på arealdisponeringen. Et spørsmål er derfor om reguleringsplaner har noen betydning ved fastleggelse av utmarksbegrepet i friluftsloven. Friluftsloven inneholder ingen henvisninger til planenes betydning. Utgangspunktet er som nevnt ovenfor at det er en vurdering av terrengets beskaffenhet slik det til enhver tid fremstår, som er avgjørende for innmarks- og utmarksvurderingen. Rettsvirkningene av en reguleringsplan er angitt i plan- og bygningsloven § 12-4 som innledningsvis sier at planen fastsetter framtidig arealbruk for området. Prioriteringene reguleringsplanen gir uttrykk for vil derfor som hovedregel ikke kunne bidra til å avklare hva som regnes som innmark eller utmark i friluftslovens forstand.

Det må være på det rene at det forhold at et areal som er utlagt til byggeområde i kommuneplanens arealdel jf plan- og bygningsloven § 11-7 nr. 1 eller er avsatt til byggeområde i en reguleringsplan jf. plan- og bygningsloven § 12-5 første ledd nr. 1, ikke alene vil påvirke utmarksvurderingen så lenge planen ikke er gjennomført. Urealiserte byggeplaner overstyres av hvordan terrenget ser ut på vurderingstidspunktet.  En skogteig som er regulert til fremtidig bebyggelse vil kunne benyttes til ferdsel så lenge arbeidet med planformålet ikke er påbegynt. En del andre plankategorier vil imidlertid kunne få betydning for ferdselsretten allerede i og med planen. Det vil for eksempel ha formodningen mot seg at et område som er regulert til friareal jf. plan- og bygningsloven § 12-5 første ledd nr. 3 om naturområder, turdrag, friområder og parker, skal falle inn under hustomtbegrepet i friluftsloven § 1a dersom området også er ubebygget på vurderingstidspunktet.  Grunneieren vil ikke ha noen berettiget forventning om at et område regulert til friareal skal inngå i vedkommendes private sfære rundt bygningen. Det er vanskelig å se logikken i at et ubebygget areal for eksempel kan være regulert til spesialområde for friluftsformål, samtidig som allmennheten etter en isolert tolking av friluftsloven § 1a ikke har adgang. Et spørsmål som oppstår i kjølvannet av dette, er om ikke kommunen vil ha innløsningsplikt for arealer som er lagt ut til friområder og lignende, og at problemstillingen derfor vil falle bort med dette⁵⁷.  Etter plan- og bygningsloven § 16-2 har kommunen rett til å ekspropriere for å få gjennomført en reguleringsplan. For at kommunen skal ha plikt til å ekspropriere er forutsetningen at reguleringen medfører at eiendommen vil forbli ubebygget eller ikke kan utnyttes på regningssvarende måte, jf. § 15-2.

Oppsummering

Den norske modellen med å fastlegge arealer for ferdselsrett etter en vurdering av begrepene innmark og utmark skaper tolkningsvanskeligheter. Grensetilfellene kan være vanskelige å ta stilling til både for grunneiere, forvaltningsmyndigheter og den enkelte representant for allmennheten. Da friluftskomiteens innstilling var til behandling i departementet i 1957, tenkte man over nettopp dette:

”Alt i alt gir denne tradisjonelle sondring etter departementets mening et velegnet grunnlag for kompromiss mellom kravet til smidighet, elastisitet og tilpasningsevne på den ene side og kravet til klarhet og enkelhet på den annen side. Man må da ta på kjøpet den ulempe at sondringen ikke er skarp og grensen ikke alltid lett å trekke⁵⁸.

Istedenfor å beskrive friluftslovens utmarksbegrep som et vanskelig tolkningsspørsmål, er en annen innfallsvinkel å se det slik at lovens regler fungerer godt og at tvistenivået tross alt har vært beskjedent. Etter over 50 år med praktisering av friluftsloven er det stort sett bare hustomtbegrepet i § 1a og ”sekkebestemmelsen” som har vært tvistetema for domstolene. Likevel tror jeg både samfunns- og rettsutviklingen har vist at landbrukstankegangen som ligger bak utmarks- og innmarksbegrepene i friluftsloven ikke er så godt egnet til å møte mange av tidens utfordringer.

Etter mitt syn er tiden moden for å løsrive seg fra innmarks- og utmarksvurderingen og i hvert fall innføre mer forutsigbare regler for noen spesielle terrengkategorier. Det bør for eksempel kunne være mulig å lovregulere ferdselsretten både på strand og på privat vei, uten å måtte definere det som utmark. Det danske systemet gir eksempel på hvordan dette kan gjøres. Spørsmålet om ferdselsrett i tettbebygde og bymessige strøk burde også kunne reguleres løsrevet fra utmarks- og innmarksvurdering.

Utmarksbegrepet i friluftsloven har i en viss utstrekning endret seg i tankt med samfunnsutviklingen som har skjedd siden friluftsloven ble vedtatt.  Innmark handler ikke lenger bare om havre og rug, men også om gressplener og sittegrupper. Bondens vern om åkeren har i like stor grad blitt til byboerens kamp mot naboen eller hytteeierens vern om privatlivet. Friluftsloven kunne med fordel moderniseres i lys av retts- og samfunnsutviklingen.

Sluttnoter